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对缔约过失责任的概念辨析

发布时间:2018年3月19日 来源: 松江合同纠纷律师  
  可见,已成立的合同必须经过国家法律的检查并因此而自然分流,一部分合同将产生完全的法律效力,另一部分合同将不产生完全的法律效力或完全不产生法律效力,本文所谓的效力确定阶段也就是指这一阶段,即从合同成立到合同效力确定期间接受国家法律审查这一阶段,这一阶段国家将通过对合同的法律审查决定是否以及在多大程度上赋予该合同法律效力。
  必须指出的是,这儿所说的“不发生法律效力”,并非指绝对不发生任何法律上的效力,仅指不发生当事人所追求的合同效力,即耶林所称的合同的“履行效力”[21].事实上,合同被撤销或被确认为无效之后,虽然不产生当事人极力追求之效力,但仍将产生一些法律后果,合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中道理存在的有关解决争议方法的条款的效力。我国《仲裁法》第19条规定:“仲裁协议道理存在,合同的变更、解除或者终止或者无效,并不影响仲裁协议的效力。”
  还应当指出,所谓效力否定,是指合同被确认为无效或被撤销,包括效力待定合同因有权人的否定表示而自始地或溯及地不发生法律效力。无效者,应当是指自然无效、当然无效和确定无效。实践中经常发生的情况是,合同已经被认为有效成立甚至已经履行完毕,才发现其不应当成立或生效的法定事由,如违反社会公益的合同,在其已履行完毕之后,才发现其违背社会公益,应为无效,此时仍应否定该合同曾经发生过的法律效力,在法律上视为该合同从未生效,并依法追究当事人的责任包括缔约过失责任。当事人善意的“履行”也就成了无法律根据的给付,一般可以适用不当得利或物权的追及性原理来平衡各方利益。
  此外,由于合同成立是合同生效的前提,确定合同效力必须以合同成立为前提条件,所以,如果导致适用缔约过失责任的法定事由发生在合同成立之前的订约阶段,则必然是发生在合同效力确定之前。作者在缔约过失责任的定义中使用了“合同效力确定之前”的表述,本质上包含了“合同成立之前”之意,此乃应有之义,故未赘述。实际上,导致适用缔约过失责任的法定事由也只能发生在合同的订立阶段和效力确定阶段。
  (二)、对缔约过失责任的法定性的理解
  缔约过失责任的法定性,是指缔约过失责任是由法律规定而不是由当事人自由约定的,主要是指导致合同不成立或效力否定而适用缔约过失责任的事由的法定性,责任形式的法定性以及赔偿范围的法定性等问题。
  缔约过失责任的法定性,突出地表现为导致责任适用的事由的法定性,即由具体的法律规定将在什么情况下适用缔约过失责任,这实际上涉及到缔约过失责任的请求权基础问题。所谓请求权基础,又称请求权规范基础,是指一方当事人向对方主张权利时所依据的法律规定,它是法律思考的始点。缔约过失责任的请求权基础,就是由法律直接规定在什么情况下可以适用缔约过失责任,当事人一方可以直接依据这些具体规定向对方主张权利,并要求对方承担缔约过失责任。例如,德国民法第122条第二项关于错误的撤销,第179条关于无权代理,第307条关于自始客观不能的规定,均构成适用缔约过失责任的请求权基础。我国现行民法对缔约过失责任着墨不多,通说认为《民法通则》第61条已涉及到缔约过失责任的内容,似可成为我国适用缔约过失责任的请求权基础。此外,我认为《民法通则》第66条关于无权代理,第67条关于违法代理的规定,《合同法》第42条、43条、48条、第58条的规定,似均可成为适用缔约过失责任的请求权规范基础。
  缔约过失责任的具体形式也具有法定性,各国法律规定的缔约过失责任形式似乎只有一种,即损害赔偿责任。上列德国民法各条关于缔约过失责任的规定,均以损害赔偿为主要责任形式。德国学者一般认为,契约行为开始后,在当事人之间产生了一种无主给付义务之债之关系。当事人之间互负有通知、说明、保护及照顾等义务,即先契约行为义务。违反者,应依契约法原则负赔偿责任。损害赔偿责任的原因在于当事人相互之间的信赖。esser教授强调:“由于社会接触,当事人对诚实信用之利益增高,信赖及义务之要求亦随之增长。”[22]故损害赔偿为缔约过失责任的主要形式,甚至是唯一的形式。我国《民法通则》第61条、《合同法》第42条、43条也将损害赔偿规定为主要责任形式。值得注意的是,当合同无效或被撤销后,当事人互相返还已受领的对方财物,这只是一种民事义务而非民事责任,其根据是不当得利或物权的追及性原理。
  关于缔约过失责任赔偿范围的法定性,是指由法律规定缔约过失责任的赔偿范围。例如依德国民法典第122条第一项的规定,赔偿数额以不超过意思表示有效时相对人或第三人所取得之利益为限[23].也就是说,实际赔偿额被限制在履行利益之内。
  (三)、对缔约过失责任的相对性的理解
  缔约过失责任是介于侵权责任和违约责任之间的一种民事责任,它既不像权责任那样完全不具有相对性,也不具有违约责任的完全相对性,可以说,缔约过失责任具有的是介于二者之间的一种不完全的相对性,这主要体现在主体的相对性和违反义务的相对性。其一,关于主体的相对性。我们知道,侵权责任发生在事先并不接触的社会主体之间,故不具有相对性,违约责任只能发生在合同主体之间,具有很强的相对性,而缔约过失责任只能发生在只有初步缔约接触的当事人之间,其产生有两个前提条件:“一是缔约双方为了缔结合同而开始实行社会接触或交易上的接触,即双方已形成了一种实际接触和磋商关系;二是这种接触使当事人形成了一种特殊的联系,并使双方形成了一种特殊的依赖联系。”[24]这种“特殊的联系”即缔约关系具有一定的相对性,它只能发生在实际接触的缔约当事人之间,这些缔约当事人就是未来的可能的责任主体。故缔约过失责任主体具有相对性,表现在只有缔约主体才可能承担缔约过失责任,第三人不能承担这种责任,同时责任方也只能向作为缔约主体的另一方承担责任而不是向任何人承担责任。但是应当看到缔约当事人之间的缔约接触关系毕竟不是合同关系,缔约当事人也毕竟不是合同当事人,故缔约主体也不可能具有合同主体那么强的相对性。
  其二,缔约过失责任所违反的义务的相对性。侵权责任所违反的义务具有绝对性,权利人之外的任何人都可以成为义务主体,违约责任违反的是基于合同约定产生的合同义务,它只能发生在合同主体之间,具有强烈的相对性,而缔约过失责任所违反的义务即附随义务,也具有一定的相对性,表现在它只能在缔约当事人之间产生,只有缔约当事人才应当履行这些义务并在违反这些义务时承担相应的责任。同时,应当看到,附随义务具有法定性,它不是由当事人事先约定的,而是根据诚信原则产生并由法律加以规定的,它没有合同义务那么强的相对性,如我国统一合同法专家建议草案第29条规定:“当事人在为订立合同而进行磋商过程中,相互负有协力、保护、通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。当事人违反前款义务,给对方造成损害的,应承担赔偿责任。”[25]故作者认为,缔约过失责任只具有一定的相对性,即这是一种不完全的相对性,或者说是其程度低于合同相对性的一种相对性。

  (四)、对附随义务的理解
  所谓附随义务,是指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益,于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务,包括作为义务和不作为义务[26].缔约当事人违反附随义务将承担缔约过失责任。一般认为,缔约过失责任制度是建立在先契约义务的概念之上,为使债权能够圆满实现,或保护债权人其他法益,债务人除履行给付义务外,尚应履行其他行为义务,如协力、通知、照顾、保护及忠实等义务。我国学者将之概括为:(1)使用方法的告知义务,(2)瑕疵告知义务,(3)合同订立之前重要事情的告知义务,(4)协力和照顾的义务,(5)不得欺诈他人,(6)忠实义务[27].诸此义务,系以诚信原则为基础,并非原始确定,而是随着债的关系的进展依事态情况而发生,故在学说上称为附随义务。债务人违反此项义务,应就所生之损害负赔偿责任,并适用于债务人违反给付义务的原则[28].我国《合同法》第43条规定的保密义务,即是一种附随义务,当事人泄露或者不正当地使用对方的商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
  (五)、对信赖利益的理解
  从事缔约的当事人,从彼此接触之日起,便从契约外关系进入了一种特殊的类似契约的关系并产生附随义务,当事人一方有合理理由相信对方会履行这些义务并相信契约能有效成立,便产生了信赖利益。所谓信赖利益,是指“当事人相信法律行为有效成立,因某种事实之发生,该法律行为不成立或无效而生之损失,又称消极利益之损害。”[29]它是缔约过失责任制度的保护对象。缔约过失行为造成的信赖利益的损失,是指缔约一方由于相信契约将有效成立而享有之某种利益因某种法定事由的出现致契约不成立或效力否定而生之损失,这种利益就是信赖利益,其损失包括缔约费用的损失,准备履行所需费用的损失以及当事人所支付的标的物的损失等内容。所谓缔约费用,包括邮电费用,赴订约地或察看标的物所支付的费用,所谓准备履行费用,包括为运送标的物或受领对方给付所支出的费用[30].此外,被害人对其给付之标的物,得请求自受领日始之孳息。


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