合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，这是我国立法上首次承认表见代理制度。在合同法已施行的五年中，人民法院已审理了涉及表见代理制度的大量纠纷案件，但由于学术界及实务界对该条的理解分歧较大，且社会生活中的表见代理状况十分复杂，导致法院在适用该制度上有较大差异，甚至同一类似的行为在同一法院处理结果也不相同。适用上的偏差使笔者感到有必要就适用中存在的问题作一探讨，以期引得同仁注意。
一、未有本人的授权性意思表示不得视为表见代理
表见代理的要件之一即为客观要件，也就是在客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象。这一要件并无分歧。但在这一要件的理解上众说纷纭。何为表象，解释不一。公章、授权委托书、财务专用章、工作证、盖有公章合同专用章的合同书等是常见的表象，但审判实践中常常遇到的夫妻关系、父母子女、合伙关系、特定的空间环境是否为表象，则认识不一。笔者在此谈一些看法。表见代理制度的法理基础在于英美法系的“禁反言”原则，在英美法上称为不容否认代理。不容否认的代理的意思是，假如某人向另一人声明某人是他的代理人，导致第三人根据该声明改变了处境，委托人不得对第三人否认代理关系。其法理依据是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一事实的存在，那么事后前者就不能否认这一事实而损害后者的利益。因此，不容否认表见代理成立必须与无权代理人与被代理人之间存在“表面授权”。当表面授权存在时，本人就必须对代理人以其名义所为来表现授权的行为承担责任。
在英美法国家所谓表面授权，指具有授权的表面特征和形式，而未实际授权。再从大陆法系国家的规定来看，德国是世界上首次在法律上明文规定表见代理的国家，德国民法典中第170条规定：“代理权以向第三人作出表示的方式授予的，在授权人向其通知消灭之前，代理权对其仍为有效。”第171条第2款规定：“在以与所进行的通知相同的方式通知撤回通知之前，代理权继续存在。”第172条第2款规定：“在授权书交还授权人或被宣告无效之前，代理权继续存在。”①日本民法典第109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条规定：“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”第112条规定：“代理权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在此限。”②我国台湾民法典第169条规定：“由自己之行为表示以代理权授与他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限”。③
综观德、日、我国台湾地区上述立法例，基本上都蕴含着外观主义的本人与因，这也与英美法系的不容否认代理大致相同。也就是说，相对人对授权表象之信赖与本人自己行为有关联。我国的表见代理制度亦应作此限制性解释以期与国际一致。另外，从本人责任基础看。任何责任都是基于本人的行为而产生的，无行为即无责任。表见代理中本人的责任亦不例外。在表见代理中，本人的责任似乎是因相对人对表象的信赖而产生的，但信赖仅是表见代理制度设立的基础。从本人的责任看，这一责任从根本上并非因表象的存在而产生，而是因本人自己的行为而产生的。这也符合中国法官的审判思维。本人的行为实为授权性行为，也就是说认定一种行为为表见代理行为，则本人必须向相对人作出过关于授予行为人以代理权的意思表示。授权性意思表示既可以由被代理人直接向相对人作出，也可以由被代理人通过其他人间接地向相对人作出，还可以由本人通过代理人向相对人作出。意思表示既可以明示，也可以默示。这些意思表示情形是使相对人有理由相信的唯一理由。无论行为人与本人之间存在何种密切的社会关系，行为人相对于本人有何种身份，行为人与相对人处于何种特定的环境，只要不存在有本人向相对人作出的授权性意思表示，该行为人的代理不能构成表见代理，只能构成一般无权代理。
二、相对人的善意且无过失和本人的过错同时为表见代理的主观要件
尽管《合同法》第49条中对相对人的主观状态没有予以规定，但都认为表见代理有主观要件。表见代理涉及到本人、行为人、相对人，目前构成表见代理的主观要件没有争议的是相对人必须为善意且无过失，即相对人不知行为人欠缺代理权，而且这种不知情不能归咎于相对人的疏忽或懈怠。应该说，该主观要件的判定也是法院认定表见代理的关键所在。事实上，善意与无过失是两个不同的概念，从不同方面，侧重点不同加以规制，善意主要从主观上强调其内心状态：而过失标准则从其外部表现特征上及其客观事实上加以判断。因此，必须是善意相对人在无过失而依赖才适用表见代理，即善意的无过失，而非善意的无过失或善意的过失等确认标准。具体到审判实践中，法院应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩盖程度和普通人对假象的认知程序等多种因素予以分析认定。④在主观要件中极其争议的是本人的过错。这涉及到表见代理的单元要件说(相对人且无过失)和双重要件说(包括本人的过错)。目前，占主流地位的是单元要件说，但笔者并不赞同，单一要件说与民法规定和精神不符。无过错责任是一种加重责任，除非法律的明文规定，否则不适用该加重责任。对表见代理制度，立法上从未明确被代理人的责任性质，因此，不能认定本人的无过错责任。对双重要件说，在本文的第一部分实际上隐含着双重要件的理论基础，亦即外观主义，在此不再重复。可以说本人有过错为表见代理的构成要件，兼顾了公平。当然，出于对善意相对人利益的重视，对本人的过错可以采取举证责任倒置的形式，加强对善意相对人的保护。举证责任的分担在很大程度上影响当事人实体权利的实现，本人无法举证证明自身的善意且无过失，就要承担不利的法律后果。
三、不能仅将表见代理限于合同订立阶段
合同法第49条明确规定行为人的代理行为为订立合同，由此导致了审判实践中对表见代理适用范围理解的差异。应该说，这是合同法的漏洞。社会生活中，代理人从事的并不仅仅是订立合同，还从事受托收货、追款以及合同履行过程中的各项事务等民事行为，如果不把这些行为包括进去的话，表见代理发挥的作用极其有限，毕竟订立合同是要履行合同的。现实中也存在一些案例，如甲委托乙向丙收款，后又撤回但并通知丙，而乙又向丙收了款，乙则将该款私吞，此时如果以收款行为不是订立合同为由否定乙的行为为表见代理则明显对丙不公。因此，对该条宜作扩张性解释，因为代理制度本身就是代理民事行为，并未局限为某种民事行为，而表见代理为代理制度中的一种，理当适用各种民事行为。从目的性解释来看，合同法设立表见代理制度的目的是为了保护相对人的合法权益，从而保护交易的安全，订立合同、履行合同以及实施其他民事行为都是为此目的。再者，从德国、日本、我国台湾地区等民法典来看，表见代理制度均是规定在总则中，明文规定适用于民事行为。我国在合同法中作出规定是由于我国民法通则未作出规定，为适应需要而作出的，但立法上缺乏技术性。由此可见，法官不能机械地适用法律，表见代理应适用于各种民事行为。
四、表见代理中认定行为人以本人的名义与相对人签订合同的效力问题
该问题在审判实践中也有模糊认识。有观点认为行为人与相对人之间的民事行为，须具备民事法律行为的一般有效要件，包括行为人与相对人具有相应的民事行为能力、行为内容合法、当事人意思表示真实等，如果属于无效的或可撤销的，则不构成表见代理。笔者不赞成该观点，合同法第49条规定的“代理行为有效”，是指行为人与本人的代理关系有效，本人应对行为人以本人的名义与相对人签订的合同承担责任，并不涉及行为人以本人名义与相对人签订合同的效力。行为人以本人名义与相对人签订的合同是否有效，应根据合同法的有关规定确认。行为人的行为构成表见代理，合同有效的，本人应履行合同并承担不履行合同的违约责任;合同无效的，本人应承担合同无效的法律后果。
五、尊重相对人的选择权及该权利的限制
法律设立表见代理制度的目的，在于保护善意无过错的相对人的利益，将表见代理行为的法律效果归属于被代理人是相对人的权利而非义务，因此，表见代理的相对人发现主张无权代理对自己更为有利时可主张构成无权代理进行起诉，法院在审理此类纠纷案件时应尊重当事人的选择，不可强制认定按表见代理处理。如果行为人在诉讼中主张表见代理，因行为人为无权代理人，其以本人名义从事民事行为是对本人的侵权行为，而一旦相对人对行为人提起了诉讼，行为人无权提出此抗辩，法院可不予认定。当然，相对人的选择权不能在诉讼中反复，相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。再者，一旦法院判决生效，相对人选择权即告消灭，不能以选择权为由提出申诉，这样可以防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。
